[사망보험금 상해사망보험금 재해사망보험금 사망원인 의료사고 손해배상금 판례 936]부산고등법원 2013. 5. 3. 선고 (창원)2012나2906 판결

[사망보험금 상해사망보험금 재해사망보험금 사망원인 의료사고 손해배상금  판례 936]부산고등법원 2013. 5. 3. 선고 (창원)2012나2906 판결

부산고등법원 2013. 5. 3. 선고 (창원)2012나2906 판결 [손해배상(의)]

주 문

1. 제1심 판결 중 피고 F 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 피고 F에 대한 청구를 기각한다.

2. 피고 경상대학교병원의 항소를 기각한다.

3. 원고들과 피고 F 사이에 생긴 소송총비용은 원고들이, 피고 경상대학교병원의 항소비용은 피고 경상대학교병원이 각 부담한다.

청구취지및항소취지

청구취지

피고들은 연대하여 원고 A에게 105,664,336원, 원고 B, C에게 각 58, 442,890원 및 각 위 돈에 대하여 2010. 5. 25.부터 제1심 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

이 유

1. 기초사실

가. 당사자들의 지위

1) H는 피고 경상대학교 병원(이하 피고 병원이라고 한다)에서 치료를 받다가 사망하였고, 원고 A은 H의 처, 원고 B, C은 H의 자녀들이다.

2) 피고 경상대학교병원(이하 피고 병원이라고 한다)은 진료사업 등을 목적으로 하는 법인이고, 피고 F는 피고 병원의 내과전공의로서 H의 주치의이며, I는 H에 대하여 기관지내시경을 통하여 조직검사를 시술한 피고 병원의 호흡기내과 의사이다.

나. H의 입원 경위 등

1) H는 2010. 4. 20.경 코뼈 골절로 경남 고성군 고성읍에 있는 강병원에서 치료를 받던 중 가슴 부위의 방사선 촬영 결과 폐결핵 또는 폐종양 의심 진단을 받고 큰 병원으로 전원할 것을 권유받았다.

2) H는 2010. 4. 22. 피고 병원을 외래로 방문하여 호흡기내과 의사 J으로부터 진찰을 받았는데, 폐 종괴(lung mass)가 의심되므로 검사가 필요하다는 소견에 따라 같은 날 기본적인 검사를 시행하였는데, 흉부 후전면 및 흉부 우측 측면 검사 결과 우상엽결핵 및 우중엽 결핵종 의증이라는 진단이 내려졌고, 양전자 방출 컴퓨터 단층 촬영검사 결과 우하엽 폐암 의증, 우상엽 폐결핵 불확실 의증이라는 소견에 따라, 우하엽종양 생검, 흉부 방사형 컴퓨터 단층 촬영술 등이 권고되었다.

3) 의사 J은 2010. 4. 28. 위와 같은 검사결과 등을 바탕으로 흉부 CT상 우하엽(RLL, Right Lower Lobe) 결핵(tbc), 암(cancer)이 의심되므로 입원하여 생체검사(admand biopsy)가 필요하다는 진단을 하고 같은 날 H에게 입원하라는 지시를 내렸다.

4) 이에 H는 2010. 4. 29. 14:00경 조직검사를 위해 피고 병원 호흡기내과에 입원하였다. 피고 병원에서는 H에게 혈액 응고 장애나 다른 장기의 질환 등 검사를 받기 곤란한 문제가 있는지 알아보기 위하여 혈액검사, 심전도, 폐기능검사 등을 시행하였는데, 검사 결과 특별한 이상이 나타나지 않아 기관지내시경을 받는데 문제가 없음을 확인하였다.

5) H는 2010. 4. 29. 밤 흉부 방사형 컴퓨터 단층 촬영술 검사를 받았는데, 2010. 4. 30. 우하엽 폐암 의증(비소세포암일 경우, T2a, N1/N2) 및 양측 상엽 폐결핵의 후유증으로 진단되었고, 생검이 권고되었다.

6) 피고 F는 2010. 4. 30. H와 원고 A에게 기관지내시경 검사 및 시술의 필요성, 검사 전 준비와 검사 방법, 시술 후 유의사항, 시술 후 생길 수 있는 후유증 내지 합병증, 위 시술 이외의 진단방법 등을 설명하고 기관지내시경 검사 동의서 및 수면내시경 검사동의서에 원고 A의 서명을 받았는데, 시술 후 생길 수 있는 후유증 내지 합병증과 관련하여, 대량 출혈이나 심장마비로 인하여 만 명에 한 명 꼴로 사망할 수 있고, 생길수 있는 합병증은 출혈, 기흉, 심근경색, 부정맥, 호흡부전 등이 있다고 설명하였다.

다. 기관지내시경을 통한 조직검사 등

1) 피고 병원에서는 기관지내시경 검사 시 3단계를 거친다. ① 기관지내시경 검사실 앞에서 시행하는 리도케인 네뷸라이저 흡입은 구강 내 혹은 비강 내로 내시경을 삽입할 때 환자의 불편감 또는 이물감을 경감하기 위한 국소마취로서, 이 처치를 받아도 환자는 의식이 완전히 깨어 있는 상태이다. ② 환자를 기관지내시경 기계가 부착된 시술 침대로 옮겨 기관지내시경 시작 직전과 검사 도중 수면유도제인 미다졸람(midazolam)과 프로포폴(propofol)을 정맥 내로 주입하여 환자의 수면이 유도되면 검사를 시작하게 되는데, 이 단계에서도 환자는 스스로 호흡하고 약간의 움직임은 있다. ③ 기관지내시경을 기관지 내로 삽입한 후 리도케인을 기관지 내로 직접 분사하여 환자가 검사 도중 기침을 많이 하지 않도록 유도하여 검사를 시행한다.

2) H는 2010. 4. 30. 13:30경 조직검사실에 들어갔고, 전항 기재 3단계를 거쳐 2010. 4. 30. 14:49경1) 기관지내시경 조직검사를 실시하였는데, 우하엽 앞바 구역(RLLanterobasal segment)의 소종양을 1회 채취한 후 경기관지 폐생검(TBLB)을 시행하려던 중 채취한 소종양 부위에서 출혈이 발생하였다.

3) 채취한 소종양 부위에서 출혈이 발생하자 I가 출혈 부위에 출혈을 상쇄시키는 차가운 생리식염수와 지혈용액인 보스민 용액을 투여하였으나, 기관지에 출혈 등으로 인하여 가래가 걸린 듯한 이물감을 느낀 H가 수면에서 깨어나기 시작하면서 움직이기시작하였고, 이에 검사가 중단되었다.

4) I는 내시경을 통하여 지혈이 되었다고 확인한 후 2010. 4. 30. 15:15경 H를 병실로 옮겨 진정제인 미다졸람(midazolam) 등을 투여하고 인공호흡기 및 기관내 삽관 등의 조치를 하였으나, H는 기관지 내에서 출혈이 계속되어 객혈을 하는 등 그 상태가 급격히 악화되었다.

5) 한편, 피고 병원에서 2010. 4. 30. 작성된 기관지내시경 검사 결과지는 아래와 같다.

진단 1: 우하엽 앞바 구역의 소종양(Small mass RLL anterobasal segment)

진단 2 : 불량한 협조 및 출혈로 인한 불완전한 검사(Incomplete study d/t poor cooperation and bleeding)

시행된 검사들 : 세척(Washing), 생검(Biopsy)

아래 검사를 시행하세요 : 객담항산균 도말/배양, 다제 내성 결핵균 유전자 검사, 세포학

라. 응급수술 및 H의 사망

1) H의 상태가 급격하게 악화되자 응급수술이 결정되어, 피고 병원 흉부외과 의사장인석의 집도로 2010. 4. 30. 17:00경부터 18:41경까지 폐암 조직이 있는 우하엽에 대한 폐절제술이 시행되었는데, 폐절제술로 제거한 H의 조직을 검사한 결과 T2a, N2로 타 장기로의 전이 여부는 알 수 없지만 폐 내부에 있는 소견만 보면 적어도 비소세포성 폐암 3기A에 속하였다.

2) H는 2010. 5. 26. 10:50 사망하였는데, 직접사인은 패혈증이고 패혈증의 원인은다발성 장기 부전이며, 다발성 장기 부전의 원인은 급성 호흡곤란 증후군이었다.

3) 한편, H가 인공호흡기를 거치한 기간 및 동맥혈가스분석기록을 근거로 할 때 H가 사망에 이른 가장 직접적인 합병증은 급성 호흡 부전인데, 이는 기관지내시경 때 발생한 다량의 출혈이 검사한 폐 및 반대 측 폐까지 흡입되어 발생할 수도 있고, 폐절 제술에 의해서도 일어날 수 있으며, 또한 기존의 폐질환이 악화되어 일어날 수 있는 가능성이 있다. 한편, 출혈로 인해 응급수술을 하는 경우 그렇지 않은 경우보다 일반적으로 수술로 인한 합병증이 높기는 하나, H의 경우에는 이미 출혈이 발생하여 이에 대한 즉각적인 조치로 수술을 진행하였으나 패혈증 및 급성 호흡곤란 증후군으로 사망한 경우로, 응급수술이 합병증의 발생에 큰 영향을 미친 원인으로 보기는 힘들고, 환자의 수술 전 상태가 합병증에 영향을 미쳤을 가능성이 높다.

4) H의 동서이자 원고 A의 제부인 K는 성이 장씨인 의사로부터, ‘마취를 했는데 마취가 잘 안 되었는지 환자가 움직여서 정확한 부분을 못 찍었고 특정부위를 찍어야 되는데 혈관을 건드려서 지혈이 안 되었다’는 취지의 설명을 들었다.

마. 관련 의학 지식

1) 일반적인 폐암의 진단 및 치료과정

① 기관지내시경을 통해 폐암 진단을 하기 위해서는 우선 환자의 신체상태가 기관지내시경 검사를 받을 만한 상태에 있는지 여부를 가리는 사전검사를 실시하여, ② 적합하다는 판정을 받게 되면 날짜를 정하여 기관지내시경 검사를 하게 되는데, ③ 기관지내시경을 삽관하기 전에 환자의 수면상태를 파악하여 내시경검사 도중 환자가 움직이지 않도록 조치를 한 후 삽관을 하고, ④ 기관지내시경을 통해 환자의 폐조직을 4 내지 6회 채취한 후, ⑤ 위 폐 조직을 병리과로 보내어 폐암 여부를 조직학적으로 검사한다. ⑥ 폐암으로 진단되면 PET-CT(양전자단층촬영), 전신 뼈주사 사진, 머리 MRI 등을 추가로 검사하여 폐암이 어디까지 전이되었는지 확인하고, ⑦ 기존에 찍은 흉부CT와 추가로 찍은 사진을 함께 살펴보아 환자가 폐암 몇 기에 해당하는지 알아보며, ⑧ 조직학적으로 어디에 속하고 어떤 병기에 속하는지가 결정되면, ⑨ 병의 진행과정에 대해 환자 및 보호자에게 설명하고, ⑩ 치료에 동의하는 경우 동의서를 받고 수술혹은 항암치료 및 방사선 치료를 진행하게 된다.

2) 기관지내시경 검사의 합병증

가) 기관지내시경 검사에 의한 합병증은 일반적으로 ① 중독, 쇼크 등 투약 이전혹은 국소마취제에 의한 것, ② 후두경련, 저산소혈증 등 기관지내시경 조작 자체에 의한 것, ③ 출혈, 기흉 등 생검 조작에 의한 것으로 크게 3가지로 구분할 수 있다.

나) 출혈은 기관지내시경 검사에 있어서 중요한 합병증의 하나로, 기관지내 종양생검에서 대출혈을 일으킨 경우에는 지혈이 어려우며 처치가 늦어지면 질식사에 이를 수 있는데, 대출혈을 일으킬 가능성이 높은 증례로서 출혈·응고계에 이상이 있는 증례나 항응고제를 복용하고 있는 증례 등을 들 수 있고, 백혈병, 간경변, 당뇨병, 요독증 및 면역억제요법 시행 중인 환자에서는 주의가 필요하다. 이를 예방하기 위해서는 검사 시행 전에 혈소판수, 프로트롬빈시간, 부분트론보플라스틴시간, 출혈시간, 응고시간 등을 체크하고, 혈액·응고계 이상의 유무를 스크린하는 것이 중요하며, 위와 같은 기초질환이 있는 환자에서는 그 상태에 따라 검사의 필요성과 안정성을 충분히 검토해야 한다.

다) 출혈의 대부분은 생검시에 일어나는 것이므로, 생검 전에 그 병변부의 충분한 관찰이 필요하다. 혈관증식이 현저하고, 출혈이 쉬운 융기성 병변(선양낭포암이나 신세포암전이병소)의 생검에서는 주의해야 한다. 또 경계가 불명료하고 한정된 점막하종양과 유사한 병변 중에는 기관지동맥류나 덩굴모양혈관종이 있어서 이것을 종양성 병변으로 착각하여 생검하는 경우에는 대량출혈의 위험성이 높으므로 주의해야 한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5호증, 을 제1, 2, 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 을 제4, 5호증의 각 영상, 제1심 증인 K, 당심 증인 I의 각 증언, 제1심 법원의 동아대학교병원에 대한 각 진료기록감정촉탁결과, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고들의 주장

1) 기관지는 공기 이외에 미세한 이물질이 들어오게 되면 경련성 수축을 동반한 급격한 발작을 일으켜 기관지내 점막에 퍼져있는 모세혈관 등이 터져 기관지내에 혈액이 고이게 되고 그러면 사망에 이를 수 있는 예민한 신체장기이므로, 기관지내시경을 시행하는 의사로서는 환자의 마취상태를 예의주시하여 마취가 충분히 되었는지 확인하고 마취가 제대로 되지 않았거나 환자의 평소 신체상태로 보아 국소마취가 제대로 이루어지지 않을 환자로 판단되면 전신마취를 통해 완전히 마취를 시킨 다음 내시경을 삽입하여 기관지내 출혈 등을 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도, H에게 국소마취를 시키면서 마취가 제대로 된 것인지 확인하지 아니한 채 단순히 제대로 된 것으로 잘못 판단한 과실로 H의 기관지내에 내시경을 무리하게 삽입하였고, 이에 H가 구역질반응과 함께 고통을 호소하면서 몸부림을 치고 발작을 하게 되었음에도 이를 무시하고 검사를 강행함으로써 결국 삽입된 내시경이 기관지내 점막을 손상시켜 모세혈관이 터지게 되었다. 이로 인하여 기관지내에 계속적인 출혈이 발생하여 결국 H가 사망에 이르게 되었으므로, 피고 F 및 피고 F 또는 I의 사용자인 피고 병원은 원고들에게 손해를 배상할 의무가 있다.

2) 기관지내시경 검사를 실시하기 위한 사전검사에서 H가 내시경검사에 부적합하다거나 특이한 부분이 없었으므로, H의 사망과 관련하여 피고들이 의료상의 과실이 없다는 점을 증명하지 못하는 이상, 피고 F 또는 I의 과실과 H의 사망이라는 결과 사이의 인과관계는 추정된다.

나. 피고의 주장

1) 피고 F는 H의 주치의일 뿐, H에 대한 기관지내시경 조직검사에 관여하지 아니하였다.

2) H는 검사실로 내려오기 전 병실에서 기관지내시경 환자에게 사전 처치로 투여되는 페치딘(투여목적 : 불안감소, 기침억제), 아트로핀(투여목적 : 타액 및 기도의 분비물을 줄이고 기관지 경련을 막기 위해)을 투여받고, 검사실 앞에서 충분히 리도케인 네뷸라이저를 흡입하였으며, 검사실로 옮겨져 검사 시작 직전 수면유도제인 미다졸람과 포로포폴을 투여받고, 검사 시작 이후에는 기관지내에도 리도케인 분사를 하고 검사를 진행하였으므로 국소마취가 잘 되지 않은 상태에서 검사가 진행된 것이 아니다. 기관지내시경 시작 후 우하엽에서 폐암으로 생각되는 작은 종괴가 발견되었는데, 1회 조직검사 후 폐종괴로부터 출혈이 되고 H가 수면에서 깨어나 움직여 더 이상의 조직검사를 진행하지 못하였다. 출혈부내에 생리식염수와 지혈용액을 투여하여 지혈되는 것을 확인한 후 검사를 종료하였고, 지혈하는 과정에서 계속된 움직임이 있어서 검사를 지속하기 어려웠다. H에 대한 기관지내시경 조직검사 시 폐암조직에서 발생한 다량의 출혈은 폐암조직이 혈관을 다량 함유하고 있기 때문에 일어난 불가항력적인 사항이고, 이에 즉각적인 응급조치를 시행하고 이후 지혈이 되어 검사를 종료한 후 병실로 옮겼으나, 병실로 옮긴 이후 다시 객혈을 보여 응급조치를 취하였고, 그럼에도 출혈을 보여 출혈의 원인 부위인 폐암을 포함하는 우하엽 절제술을 시행한 것이다. H가 사망에 이른 것은 폐암 병기 3기 등의 병증이 존재하였고, 폐종양에 의한 폐암 수술 후 패혈증 및 다발성 장기부전 등이 시작되어 경과가 급격히 빠르게 진행된 것이 주요 원인이므로, I에게 의료과실이 없다.

3. 피고 F에 대한 청구에 관한 판단

원고들이 피고 F에 대한 청구는, 피고 F가 H에 대한 기관지내시경 조직검사에 관여하였음이 전제가 되어야 하는데, 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 위 기초사실에 의하면 피고 F는 피고 병원의 내과전공의로 H의 주치의일 뿐, H에 대한 기관지내시경 조직검사에 관여한 것은 피고 병원의 호흡기내과 전문의인 I인 사실이 인정될 뿐이므로, 원고들의 피고 F에 대한 청구는 나머지 점에 나아가 살필 필요도 없이 이유가 없다.

4. 피고 병원에 대한 청구에 관한 판단

가. 손해배상책임의 발생

1) 일반적으로 의료행위에 있어서 그 주의의무 위반으로 인한 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 책임이 있다고 하기 위해서는 일반적인 경우와 마찬가지로 의료행위상의 주의의무의 위반, 손해의 발생 및 주의의무의 위반과 손해의 발생과의 사이의 인과관계의 존재가 전제되어야 하고 이는 이를 주장하는 환자 측에서 입증하여야 할 것이지만 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고, 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자 본인이 그 일부를 알 수 있는 외에 의사만이 알 수 있을 뿐이며, 치료의 결과를 달성하기 위한 의료 기법은 의사의 재량에 달려 있기 때문에 손해 발생의 직접적인 원인이 의료상의 과실로 말미암은 것인지 여부는 전문가인 의사가 아닌 보통인으로서는 도저히 밝혀낼 수 없는 특수성이 있어서 환자 측이 의사의 의료행위상의 주의의무 위반과 손해의 발생과 사이의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어려우므로, 환자 측에서 일응 일련의 의료행위 과정에서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정을 증명한 경우에 있어서는, 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다39567 판결 등 참조).

2) 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때에는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의 의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로, 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악하여야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다45146 판결 등 참조).

3) 위 기초사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① I는 H의 우측 폐조직에 암세포가 있음이 의심된다는 소견에 따라 기관지내시경을 통한 조직검사를 하게 된 점, ② 기관지내시경을 통한 조직검사에서 발생할 수 있는 합병증을 예방하기 위한 사전 검사에서 H에게 특별한 문제가 발견되지 않은 점, ② 정상적인세포보다는 암세포의 종괴를 채취하는 경우 다량의 출혈이 발생한 가능성이 높은 점, ③ I가 우하엽 앞바 구역(RLL anterobasal segment)의 소종양을 1회 채취한 후 경기관지 폐생검(TBLB)을 시행하려던 중 채취한 소종양 부위에서 출혈이 발생하였고, I가 생리식염수 및 지혈제를 출혈 부위에 처치하여 순간적인 지혈이 이루어졌으나, H가 병실로 옮겨진 직후부터 다시 다량의 출혈이 발생하였고, 이로 인하여 인공호흡기, 기관 내삽관 등의 조치를 하였음에도 상태가 악화되어 응급수술인 폐절제술을 하게 된 점, ④ H가 패혈증 및 급성 호흡곤란 증후군을 사인으로 사망하였는데, 폐절제술이 위 합병증의 발생에 큰 영향을 미친 원인으로 보기는 힘들며 H의 수술 전 상태, 즉 기관지내시경 조직검사 중 발생한 출혈이 위 합병증의 발생에 영향을 미쳤을 가능성이 높은 점, ⑤ H가 폐암 3기에 해당하였으나, 코뼈 골절로 병원을 찾기 전까지는 특별한 이상을 보이지 않았던 점, ⑥ 기관지내시경 검사는 만 명에 한 명꼴로 사망하는 정도로 비교적 안전한 검사인 점 등의 사정에 비추어 보면, 호흡기내과 전문의인 I는 H의 우측 폐에 암으로 의심되는 종괴의 조직을 채취하기 위하여 기관지내시경을 통한 조직검사를 하게 되었으므로, 상황에 따라서는 다량의 출혈이 일어날 수 있다는 사실을 예견할 수 있었다고 할 것이어서, 고도의 주의를 기울여 조직을 채취하여야 할 주의의무가 있었을 뿐만 아니라, 다량의 출혈이 일어났다면 이를 조속하고도 완벽하게 지혈하는 조치를 하여야 할 주의의무가 있었음에도, 이러한 주의의무를 다하지 못한 과실로 H를 병실로 옮기자마자 재차 다량의 출혈이 발생되었고, 위 출혈로 인한 합병증으로 H가 사망에 이르게 되었다고 할 것이다.

4) 요컨대 위와 같은 일련의 사정들에 비추어 보면, H가 비록 당시 폐암이었다고 하더라도, 이 사건에서처럼 조직검사 직후 급격한 상황 변화를 거쳐 사망하게 된 결과의 원인으로는 기관지내시경을 통한 조직검사 과정에서 발생한 H의 다량의 출혈 이외에는 달리 찾을 수 없고, 그러한 다량의 출혈은 결국 기관지내시경을 통한 조직검사과정에서의 과실로 비롯되었거나, 출혈 자체는 조직검사 과정에서 불가피하였다고 하더라도 출혈을 적기에 막는 조치를 충분히 하지 못한 것에서 말미암았다고 일응 평가하는 것이 일반인의 상식에 부합한다.

따라서, H의 사망이 I의 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 전혀 다른 원인에 기인한 것이라는 점에 대하여 피고 병원이 입증을 하지 못하고 있는 이상, 위와 같은 I의 과실과 H의 사망 사이에 인과관계는 추정된다고 할 것인바, 피고 병원은 I의 사용자로서 I의 위 과실로 인한 불법행위로 인해 H 및 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

나. 책임의 제한

가해행위와 피해자 측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우 그 피해자 측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자 측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도 그 질환의 태양·정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 때에는 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자 측의 요인을 참작할 수 있다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다20563 판결 등 참조).

H로부터 절제한 폐의 조직검사 결과 비소세포성 폐암 3기에 해당하는 소견이 나온 사실은 위에서 인정한 바와 같은 바, 사정이 이러하다면 기관지내시경 조직검사 당시 출혈이 발생하지 않았다고 하더라도 조직검사 후 그 결과를 확인하고 우하엽 폐절 제술을 시행하여야 하는 상황이었고 폐절제술이 이루어진 후에도 추가적인 항암치료를 계속 받아야 하는 상황이었으므로, ① 기관지내시경 조직검사가 성공적으로 이루어졌다고 하여 H가 여명기간 동안 건강한 상태를 유지하면서 생존한다고 단정할 수 없는 점, ② 의료행위는 본질적으로 신체 침습을 수반하고 모든 기술을 다하여 진료를 한다고 하더라도 예상 외의 결과가 생기는 것을 피할 수 없는 고도의 위험한 행위인 점 등을 고려하면, 피고 병원에게 H의 사망으로 인한 모든 책임을 지우는 것은 신의칙과 형평의 원칙에 비추어 불합리하다고 보인다.

따라서 위와 같은 여러 사정을 참작하여 피고 병원의 책임 비율을 60%로 제한함이 상당하다.

다. 손해배상의 범위

1) 일실수입의 손해

H가 의료과실에 따른 사망으로 인해 입은 일실수입의 손해는 아래 가)항 기재와 같은 인정사실 및 평가내용을 기초로 하여, 아래 나)항 기재와 같이 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따라 사망 당시의 현가로 계산한 71,565, 311원이다.

가) 인정사실 및 평가내용

① 인적사항 : 성별, 생년월일, 연령, 기대여명은 별지 손해배상액 계산표 중기초사항 란 기재와 같다.

② 소득 및 가동연한 : 가동연한인 만 60세가 되는 2016. 8. 26.까지 도시일용 노동 노임을 기준으로 월 22일 노동하는 것으로 하여 망인의 일실수입을 산정한다.

원고들은 H가 1997. 8. 27.부터 통영시 무전동 1027-3에서 거산중기라는 상호로 건설기계 대여 및 도급업을 영위하는 사업체를 사망 직전까지 운영하였고, 이 사건 사고로 사망 전 3개월인 2010. 1. 1.부터 2010. 3. 31.까지 8,258,112원의 수입을 얻었으므로 매월 2,752,704원의 수익을 얻고 있었다고 주장한다.

제1심 법원의 통영세무서에 대한 각 사실조회결과에 의하면 2010. 1. 1.부터 2010. 3. 31.까지 H의 귀속 종합소득금액이 8,258,112원(월 평균 2,752,704원)으로 신고된 사실을 인정할 수 있으나, 한편, 제1심 법원의 통영세무서에 대한 사실조회결과에 의하면 H의 2009. 1년간 귀속 종합소득금액이 10,532,310원(월 평균 877,692원, 원 미만 버리고 이하 같다)인 사실이 인정되는바, 2010. 1. 1.부터 2010. 3. 31.까지의 월 평균소득이 2009.의 월 평균소득에 비하여 3배 이상 차이가 날 뿐만 아니라, 2010. 1. 1.부터 2010. 3. 31.까지의 소득신고가 H의 사망 후에 이루어진 점 등을 더하여 보면, H가 2010. 1. 1. 무렵을 전후하여 소득이 갑자기 증가할 수 있을 정도로 사업규모를 확장하였다거나 경영형태를 혁신하였다고 볼 아무런 자료가 없는 이상, 위 인정사실만으로는 H가 이 사건 당시 매월 2,752,704원의 근로소득을 얻고 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

③ 생계비 : 수입의 3분의 1

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제6호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

나) 계산

별지 손해배상액 계산표 중 일실수입 란 기재와 같다.

2) 장례비 : 3,000,000원(원고 A 지출)

3) 책임의 제한

가) 피고 병원의 책임비율 : 60%(위 나.항 참조)

나) 계산 : 별지 손해배상액 계산표 중 과실상계 란 기재와 같다.

4) 위자료

가) 참작 사유 : H와 원고들의 연령과 직업, 가족관계, 사망에 이른 경위 및 결과 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정

나) 결정금액

H : 20,000,000원

원고 A : 10,000,000원

원고 B, C : 각 5,000,000원

5) 상속관계

가) 상속대상 재산 : 62,939,186원(H의 일실소득 42,939,186원 + H의 위자료 20,000,000원)

나) 상속분 계산

원고 A(상속분 3/7) : 26,973,936원(62,939,186원 × 3/7)

원고 B, C(상속분 각 2/7) : 각 17,982,624원(62,939,186원 × 2/7)

라. 소결론

따라서, 피고 병원은 원고 A에게 38,773,936원(상속분 26,973,936원 + 장례비1,800,000원 + 위자료 10,000,000원), 원고 B, C에게 각 22,982,624원(상속분 17,982,624원 + 위자료 5,000,000원) 및 각 위 돈에 대하여 H가 사망한 2010. 5. 26.부터 피고들이 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2012. 5. 31.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 결론

그렇다면, 원고들의 피고 병원에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하며, 원고들의 피고 F에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로, 제1심 판결 중 피고 F 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 피고 F에 대한 청구를 기각하고, 피고 병원의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장 

판사 

김상환 

판사 

류기인 

판사 

박재철 

별지 생략

1) H의 기관지내시경 사진(을 제4호증의 영상)에 기록된 시간이 2010. 4. 30. 14:49:43이다