[군복무기간 가동기간산정]불법행위로 인한 피해자가 병역의무를 마치지 아니한 대한민국 남자인 경우, 그 일실수입 상당 손해를 산정함에 있어서 가동기간에서 제외될 병역복무기간의 산정 기준

[군복무기간 가동기간산정]불법행위로 인한 피해자가 병역의무를 마치지 아니한 대한민국 남자인 경우, 그 일실수입 상당 손해를 산정함에 있어서 가동기간에서 제외될 병역복무기간의 산정 기준

불법행위로 인한 피해자가 병역의무를 마치지 아니한 대한민국 남자인 경우 현역복무가 면제된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 병역복무기간은 가동기간에서 제외되어야 하고, 이는 통상의 경우 장교 등 간부나 지원병이 아닌 징집에 의한 병을 기준으로 하여야 할 것인바( 대법원 2000.4.11. 선고 98다33161 판결), 현행 병역법 제18조에서는 현역병의 복무기간을 육군 및 해병는 2년, 해군은 2년 2월, 공군은 2년 4월로 정하고 있고, 징집된 현역병의 군별 배치상황과 선별기준 등에 비추어 볼 때 통상의 경우 복무기간이 2년인 육군에 배치되어 있으므로, 망아가 해군이나 공군에 배치될 것이라는 특별한 사정을 인정할 증거가 없는 이상 가동기간에서 제외되는 복무기간은 2년이라 할 것이다.(서울동부지방법원 2011가합6043판결)

대법원ﾠ2000. 4. 11.ﾠ선고ﾠ98다33161ﾠ판결ﾠ【손해배상(자)】

【판시사항】
불법행위로 인한 피해자가 병역의무를 마치지 아니한 대한민국 남자인 경우, 그 일실수입 상당 손해를 산정함에 있어서 가동기간에서 제외될 병역복무기간의 산정 기준
【판결요지】
대한민국 국민인 모든 남자는 헌법과 병역법이 정하는 바에 따라 성실하게 병역의무를 수행하여야 할 의무가 있으므로, 불법행위로 인한 피해자가 아직 병역의무를 마치지 아니한 대한민국 남자인 경우 그 일실수입 상당 손해를 산정함에 있어서 현역복무가 면제된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 병역복무기간이 가동기간에서 제외되어야 하고, 이는 통상의 경우 장교 등 간부나 지원병이 아닌 징집에 의한 병을 기준으로 정하여야 할 것인바, 현역병의 군복무기간에 관하여 병역법 제18조 제2항은 육군은 2년, 해군 및 공군은 2년 6월(다만 해군의 해병의 경우는 2년)로 정하고 있고, 같은 법 제19조 제1항은 국방부장관은 전시·사변 또는 이에 준하는 사태나 군부대의 증편·창설 등 국방상 필요한 경우에 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻어 1년의 기간 내에서 현역의 복무기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있으므로, 징집된 현역병의 군별 배치상황과 선별기준, 현역병 복무기간에 대한 그 동안의 병역법 관련 규정과 실제 복무기간의 변천과정 및 전체적인 추세, 안보 등 정치사회의 환경 변화와 복무기간 연장과의 상관관계 등 제반 사정을 조사하여 피해자가 향후 육·해·공군 중 어디로 배치될 개연성이 높은지, 국방상 필요하여 현역의 복무기간이 연장되는 것이 실제 어느 정도 이루어지고 그 연장기간이 얼마인지를 따져 보아 피해자의 향후 현역병 복무예정기간을 개연성 있고 합리적이며 객관적인 자료에 의하여 확정하여야 한다.
【참조조문】
민법 제396조 , 제763조
【전 문】
【원고,상고인】ﾠ송진옥 외 7인
【피고,피상고인】ﾠ주식회사 남일교통 (소송대리인 법무법인 진주종합법률사무소 담당변호사 강처목 외 2인)
【원심판결】
ﾠ 창원지법 1998. 5. 28. 선고 98나783 판결
【주문】
원고 송정두, 손명아의 상고를 모두 각하한다. 원심판결 중 일실수입에 관한 원고 송진옥, 문순경의 각 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 송진옥, 문순경의 각 나머지 상고와 원고 송연주, 송나영, 송현주, 송현정의 각 상고를 모두 기각한다. 원고 송정두, 손명아, 송연주, 송나영, 송현주, 송현정의 각 상고로 인한 비용은 위 원고들의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 과실상계에 대하여
과실상계에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것인바, 원심이 인정한 바와 같은 이 사건 사고 발생의 경위, 피해자인 망 송동윤과 그 부모인 원고 송진옥, 문순경의 과실 및 피고측의 불법행위 정도 등을 종합하여 보면, 그 사실인정과 원고측의 과실 정도를 25%로 인정한 조치는 수긍이 가고, 당사자 사이의 형평의 원칙을 해할 정도로 그 과실의 정도를 지나치게 높게 인정하여 참작하였다고 보이지 아니하며, 원심판결에 심리미진으로 인해 도로교통법상의 법리를 오해한 잘못이 없다.
상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 가동기간에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 교통사고로 인하여 사망한 망 송동윤의 일실수입 상당 손해를 산정함에 있어, 그 가동기간을 위 망인이 성년이 되어 3년간의 군복무를 마친 후부터 60세가 될 때까지로 인정하면서, 병역법 제18조 제2항 제1호와 같은 법 제19조 제1항을 종합하면 현역의 복무기간은 2년으로 확정되어 있지 아니하고 3년의 기간까지는 연장이 가능하므로 위 망인의 군복무기간은 3년으로 봄이 상당하다고 판시하고 있다.
그러나 대한민국 국민인 모든 남자는 헌법과 병역법이 정하는 바에 따라 성실하게 병역의무를 수행하여야 할 의무가 있으므로, 불법행위로 인한 피해자가 아직 병역의무를 마치지 아니한 대한민국 남자인 경우 그 일실수입 상당 손해를 산정함에 있어서 현역복무가 면제된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 병역복무기간이 가동기간에서 제외되어야 하고, 이는 통상의 경우 장교 등 간부나 지원병이 아닌 징집에 의한 병을 기준으로 정하여야 할 것인바, 현역병의 군복무기간에 관하여 병역법 제18조 제2항은 육군은 2년, 해군 및 공군은 2년 6월(다만 해군의 해병의 경우는 2년)로 정하고 있고, 병역법 제19조 제1항은 국방부장관은 전시·사변 또는 이에 준하는 사태나 군부대의 증편·창설 등 국방상 필요한 경우에 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻어 1년의 기간 내에서 현역의 복무기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있다.
따라서 원심으로서는 징집된 현역병의 군별 배치상황과 선별기준, 현역병 복무기간에 대한 그 동안의 병역법 관련 규정과 실제 복무기간의 변천과정 및 전체적인 추세, 안보 등 정치사회의 환경 변화와 복무기간 연장과의 상관관계 등 제반 사정을 조사하여 망인이 향후 육·해·공군 중 어디로 배치될 개연성이 높은지, 국방상 필요하여 현역의 복무기간이 연장되는 것이 실제 어느 정도 이루어지고 그 연장기간이 얼마인지를 따져 보아 망인의 향후 현역병 복무 예정기간을 개연성 있고 합리적이며 객관적인 자료에 의하여 확정하여야 하며, 원심과 같이 육군의 최장 복무기간인 3년을 망인의 현역병 복무 예정기간으로 인정함에 있어서는 그 근거가 될 수 있는 특수 사정을 밝혀야 함에도 불구하고 원심은 이러한 여러 사정에 대하여 충분히 심리하지 아니한 채 만연히 위 망인의 향후 예상되는 군복무기간을 단지 병역법상의 위 규정들만으로 육군 현역병의 최장 복무기간인 3년이라고 판단하였으니, 원심판결에는 심리미진으로 인한 사실오인 내지 병역법이 정하는 현역병 복무기간의 규정에 대한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.
이 점을 지적하는 상고이유는 받아들이기로 한다.
3. 위자료 대하여
가. 원고 송정두, 손명아에 대하여
상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소판결에 대한 불복상고는 상고를 제기할 대상이나 이익이 전혀 없으므로 허용될 수 없다고 할 것인데, 기록에 의하면 원심은, 위 원고들의 각 위자료 청구 중 일부를 기각한 제1심판결에 대한 위 원고들의 각 항소를 모두 인용하였음이 분명하므로 위 원고들이 제기한 각 상고는 상고의 이익이 없는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이라고 할 것이다.
나. 나머지 원고들에 대하여
원심이 이 사건 사고 경위, 피해자인 위 망인과 원고들 사이의 신분관계, 나이, 재산 및 교육정도 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하여 위 망인과 위 원고들에 대한 위자료를 그 판시와 같이 산정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 잘못이 없다.
이 점 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 원고 송정두, 손명아의 상고를 모두 각하하고, 원심판결 중 일실수입에 관한 원고 송진옥, 문순경의 각 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고 송진옥, 문순경의 각 나머지 상고와 원고 송연주, 송나영, 송현주, 송현정의 각 상고를 모두 기각하며, 원고 송정두, 손명아 및 원고 송연주, 송나영, 송현주, 송현정의 각 상고로 인한 비용은 패소자인 위 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관ﾠﾠﾠ송진훈 ( 재판장 ) ﾠﾠ이돈희 ( 주심 ) ﾠﾠ이임수ﾠﾠ윤재식ﾠﾠ

(출처 : 대법원 2000.04.11. 선고 98다33161 판결 손해배상(자) [집48(1)민,105;공2000.6.1.(107),1158])